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Le mensonge des prestataires qui vous offrent un administrateur ou un gérant délégué dit "sans pouvoir et sans responsabilité"

Ce que dit la loi

Vous résidez hors de Suisse et souhaitez mettre en place une Sàrl ou une SA en Suisse pour y mener vos affaires. La loi vous oblige à avoir un gérant ou un administrateur qui réside valablement en Suisse et ceci tout au long de l'existence de votre société. Cette contrainte légale est forte et vérifiée par le registre du commerce. Le manque avéré et durable d'un gérant/administrateur résidant en Suisse peut entraîner la radiation pure et simple de la société par un juge.

Si ce gérant/administrateur est seul à résider en Suisse, il aura obligatoirement la signature individuelle dans la société.

Vous recherchez un gérant/administrateur nominé ou "de paille" ... certains prestataires vous l'offrent !

Quand on est propriétaire de son entreprise, il est toujours désagréable de partager le pouvoir avec un gérant/administrateur qui vous est imposé par la loi. Et franchement insupportable, si en plus, il peut accéder librement aux comptes bancaires. 

Certains prestataires l'ont bien compris et vous offrent les services d'un gérant/administrateur sans pouvoir et sans responsabilité. Vous êtes donc le maître chez vous ... et c'est bien ainsi ... pensez-vous.

Mais est-ce vraiment le cas ?

Peut-on réduire les pouvoirs d'un gérant/administrateur ?

Le prestataire peut vous dire quelque chose du genre: "Certes dans la société, j'aurai la signature individuelle, mais grâce à ce contrat de gérance déléguée que je vous propose, il est clairement mentionné à l'article N° ... que "le gérant /administrateur est sans pouvoir".  En signant ce contrat, vous pensez que le problème est réglé.

Qu'en est-il dans la réalité ?

Prenons le point le plus sensible: les comptes bancaires de la société.

Il y a quelques années, je suis devenu gérant suisse d'une société pour un client qui souhaitait limiter mes pouvoirs. J'acceptais donc un accès limité aux comptes bancaires. Je ne pouvais pas valider seul des paiements, juste accéder au comptes.

Un jour ce client partit en vacances et m'appela en me demandant: "J'ai plusieurs factures à payer à cette date et je serai en vacances dans un endroit où l'accès à Internet est difficile. Avez-vous un moyen pour effectuer ces paiements ?  Je lui répondis: "Aucun problème, ayant la signature individuelle sur la société, je peux écrire à la banque et leur donner l'ordre de procéder aux paiements".

C’est ce que je fis sans rencontrer aucune restriction de la part de la banque. Le client n'eut pas besoin de signer les ordres.

Un fait: Vous pouvez signer n'importe quel document limitant les pouvoirs de votre gérant/administrateur, mais dans la réalité, la signature individuelle prime sur toute convention écrite et N'EST PAS OPPOSABLE à des tiers.

Cela signifie que si votre gérant/administrateur a outrepassé le pouvoir réduit que vous croyez lui avoir donné, le fait de présenter au tiers le contrat avec cette limitation de pouvoir n'oblige pas ce tiers. L'acte de gestion qui a été posé a été valablement passé. Vous pouvez bien attaquer votre gérant/administrateur en dommages et intérêts, mais vous ne pourrez pas faire invalider son acte de gestion si le tiers ne le souhaite pas.

Le gérant/administrateur est-il vraiment sans responsabilité ?

La motivation de votre prestataire est double:

  1. non seulement, par souci de faire l'affaire avec vous (c'est donc du simple marketing), il vous donne ce que vous souhaitez, un gérant/administrateur sans pouvoir;
  2. mais il obtient ce qu'il désire le plus et que vous accepterez sans difficulté, limiter sa responsabilité.

Dans le contrat de gérance, il vous offre la carotte du "sans pouvoir" pour obtenir aussi le "sans responsabilité" avec des phrases du genre:

" Le mandataire sera déchargé de toute responsabilités relative à l'exécution de sa fonction de gérant, si celui-ci n'a pas agi dolosivement (avec l'intention de nuire) ou commis une faute grave"

En d'autres termes, le deal est le suivant: "je suis sans pouvoir, mais je suis aussi sans responsabilité"

Permettez-moi de vous raconter une histoire vraie.

J'ai rencontré un client pour qui j'ai créé une société. Il m'a raconté ce qui lui est arrivé. Il y a quelques années, il était simple employé dans une sàrl détenue par deux associés qui étaient aussi gérants. Tout fonctionnait bien jusqu'au moment où l'un des gérants décéda brusquement. Le second gérant étant peu impliqué dans l'opérationnel se désintéressa de la gestion courante et promut l'employé chef de bureau. Celui-ci, enchanté de cette promotion, commença à faire le paiements des factures, émettre les fiches de salaires des autres employés et fit les déclarations annuelles de salaires à l'AVS. Cela dura ainsi quelques temps, puis la société fit faillite.

Au moment de l'ouverture de la faillite, le gérant ET l'employé furent convoqués par le juge. L'AVS réclamait CHF 90'000.- de primes impayées.  Ce type de dettes ... même en cas de faillite ... sont toujours poursuivies sur le patrimoine privé des gérants. Or, le gérant put démontrer qu'il était insolvable, alors l'employé fut rendu responsable de cette dette. L'employé fit recours contre cette décision auprès du tribunal cantonal où il fut débouté. Pourquoi ?

L'AVS avait pu prouver que c'était l'employé qui avait rempli et signé les déclarations annuelles de salaires. L'employé, alors qu'il n'avait aucune signature dans la société, avait posé des actes de gestions assimilés à une gestion de gérant. 

Revenons à notre gérant/administrateur "sans responsabilité".  Dans une telle situation, fort de son contrat de gérance qu'il s'empresserait de montrer au juge, il se sentirait à l'abri. Grave erreur. Le juge lui dirait: "Vous exerciez la fonction de gérant/administrateur à titre professionnel (= vous en retirez une rémunération), ce contrat me l'atteste. En tant que professionnel, votre faute ... par votre désintéressement coupable de la marche des affaires ... est donc d'autant plus grande"

Un autre fait: Un contrat de gérance limitant la responsabilité du gérant/administrateur n'a absolument aucune valeur. Ce n'est que de la poudre aux yeux.

Au final: pouvoir et responsabilité ... malgré tout !

Tant le client que le gérant/administrateur "sans pouvoir et sans responsabilité" sont complètement dans l'illusion, le premier par naïveté, le second par esprit de lucre.

Vous voilà averti :-)

Un gérant/administrateur "sans pouvoir et sans responsabilité" n'existe pas ! Ce n'est qu'une vue de l'esprit ... dangereuse ... pour vous et pour lui !

 

 

 
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